新刑事诉讼法第275条规定:“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这被称为“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。该制度对未成年犯的复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重要现实意义。但由于新刑事诉讼法仅以一个条文的形式规定了未成年人犯罪记录封存制度，过于原则、可操作性不强。如何正确理解和适用并保证其得到有效实施，是摆在立法部门、实务部门以及学术界面前的共同课题。
需探讨的问题是:未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉以及附条件不起诉记录是否可以参照适用?由于相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”情形，而附条件不起诉适用条件是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。未成年人犯罪记录封存制度适用对象为被判处五年以下有期徒刑，显然应包括这两种不起诉的未成年犯罪嫌疑人。为此，笔者建议，相关司法解释或者规范性文件应规定，未成年人相对不起诉和被附条件不起诉记录封存可参照适用未成年人犯罪记录封存制度。
关于法律效力，新刑诉法规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。据此，未成年人犯罪记录封存后，不得向任何单位和个人提供。但有两个例外:首先，“司法机关为办案需要”进行查询的。这一例外是正确查明案件事实，维护国家、社会和个人合法利益的需要，也是《联合国少年司法最低限度标准规则》规定的例外，即“应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”。其次，“有关单位根据国家规定”进行查询的。对于“单位”的范围，新刑诉法未规定，可以参照刑法第30条关于单位犯罪的规定，即包括公司、企业、事业单位、机关和团体。对于“国家规定”范围，新刑诉法也未规定，而根据刑法第96条规定，国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。笔者认为，对于新刑诉法中的“国家规定”的范围，必须予以严格限定，可以参照刑法第96条的规定。
此外，还应正确理解这一例外与有关法律之间的关系。根据我国有关民事、行政法律，未成年人的犯罪记录可能影响一个人此后的升学、就业。根据公务员法、检察官法、法官法等法律，有犯罪记录的人员不得或者在一定期限内不得从事公务员、检察官、法官等特定职业。很显然，上述法律都属于刑诉法第275条中的“国家规定”。可见，有关单位可以根据上述法律规定查询未成年人的犯罪记录。换言之，未成年人犯罪记录即使被封存，仍将无法从事上述法律规定的特定职业。此外，还应修改或者清理与该制度相抵触的部分规章或者规范性文件，如公安部门的《重点人口管理规定》中开具有无犯罪记录证明的规定以及有关户籍管理的规定;教育部门有关招生、资格审查的规定，等等。
关于适用主体，新刑诉法未作规定。笔者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是该制度的适用主体。具体包括:法院、检察院、公安机关以及未成年犯管教所是当然的适用主体;知晓未成年犯罪记录的有关单位，如所在学校、所在单位、居住地基层组织、未成年人保护组织、法律援助机构、社区矫正机构以及一些地方探索的涉罪外来人员管护基地等也应封存未成年人的犯罪记录;被依法送达判决书或者不起诉决定书的当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人对未成年人犯罪记录也应当严格保密。
关于适用程序，笔者认为，适用程序主要包括以下四步:第一步，法院在对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人案件作出判决时或者检察院对未成年人案件作出相对不起诉决定、附条件不起诉决定时，同时应依职权作出《未成年人犯罪记录封存书》或者《未成年人不起诉记录封存书》。第二步，法院在向有关单位和个人送达判决书的同时还应送达《未成年人犯罪记录封存书》;检察院在送达《不起诉决定书》时同时送达《未成年人不起诉记录封存书》。第三步，有关机关和单位在接收到《未成年人犯罪记录封存书》或者《未成年人不起诉记录封存书》后，应当根据档案管理制度对未成年人的犯罪记录进行密封保存;有关个人则应当对有关未成年人犯罪记录的诉讼文件及相关材料予以保密。第四步，有关机关、单位和个人如果未依法封存未成年人的犯罪记录，未成年人及其法定代理人可以依法提起民事诉讼。
新刑诉法规定未成年轻罪犯罪记录封存制度无疑具有重要的历史性意义。但是，其法律效力仅仅停留在“有限的封存”上，对未成年人回归社会更具现实意义的复学、升学、就业等问题关注太少，将使该制度的价值大打折扣。这也是我国犯罪记录封存制度与外国前科消灭制度的重大区别。笔者认为，从保障未成年人利益的高度出发，为更有效地贯彻“教育、感化、挽救”方针以及“教育为主、惩罚为辅”原则，应将未成年人轻罪犯罪记录封存制度“升级”为“未成年人犯罪记录消灭制度”。
作者:曾新华 来自:法制网 2012年5月22日
作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院
编辑:宣传部理论宣教科
